La machine à remonter le temps : à propos de la « fuite » du projet d’opinion du juge Alito dans l’affaire du droit à l’avortement

Résumé 0

La « fuite » du projet d’opinion du juge Alito dans le litige portant sur le maintien du droit à l’avortement est un signe de plus que ce droit est en danger. Bien sûr, le projet rendu public ne préjuge pas de l’issue du litige devant la Cour suprême. Mais dans la mesure où ce document a déjà suscité un large débat public, il apparait utile d’apporter un éclairage sur son statut et son contenu. La présente lettre (qui sera suivie d’un deuxième volet sur la question du fédéralisme), à visée essentiellement pédagogique, se focalise sur la question des méthodes de délibéré et de raisonnement. Elle replace tout d’abord ce document dans son contexte procédural, en expliquant la procédure de délibéré devant la Cour, en mettant cette fuite en perspective historique, et en évoquant les évolutions possibles entre le projet et la solution du litige. Elle analyse ensuite les grilles de raisonnement retenues par le juge Alito. La lettre montre comment le projet d’opinion met en œuvre la théorie du substantive due process pour consacrer ou, en l’espèce, remettre en cause l’existence d’un principe constitutionnel non écrit. La méthode retenue par le projet est classique, dans la mesure où elle repose sur des critères établis (pour être reconnus ces droits doivent être « profondément enracinés dans (l’) histoire et (la) tradition » et essentiels au « système de liberté ordonnée » de la Nation). Mais l’application qui en est faite se focalise sur le critère historique, plus défavorable à la reconnaissance ou au maintien d’un droit a l’avortement, que le critère systémique, qui pourrait davantage justifier le maintien de ce droit. La note analyse ensuite l’application par l’opinion de la théorie du stare decisis (qui peut justifier le maintien d’un précèdent, même erroné, pour des raisons de stabilité juridique). Elle note que, malgré les efforts entrepris par la Cour pour théoriser les facteurs qui justifient le maintien d’un précèdent, la théorie reste essentiellement malléable, voire circulaire.