26 avril 2024
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Jonathan Brosseau, « La compétence des tribunaux d'investissement pour statuer sur les réclamations et les questions préalables fondées sur le droit national », HAL-SHS : économie et finance, ID : 10.1163/15718034-bja10104
Au cours des trente dernières années, les tribunaux arbitraux chargés de déterminer leur compétence pour statuer sur le droit national dans les différends en matière d’investissement se sont souvent appuyés sur l’une des deux approches conventionnelles ou sur une combinaison de celles-ci. La première approche interprète les dispositions relatives à la compétence et à la loi applicable comme remplissant des fonctions distinctes et fonctionnant de manière indépendante. La seconde approche soutient que le droit national s’applique en tant que fait.Toutefois, ces deux approches ne parviennent pas à englober les différentes manières dont le droit national peut s’appliquer dans un différend en matière d’investissement. Cette application du droit national dépend des stipulations contenues dans la convention d’arbitrage et les dispositions juridictionnelles qui délimitent le champ de compétence personnel, matériel et temporel d’un tribunal.Afin d’élucider de manière exhaustive le fonctionnement du droit national en arbitrage d’investissement, cet article met de l’avant les sources de la compétence d’un tribunal pour statuer sur une réclamation et une question préalable fondées sur le droit national. Premièrement, le champ d’application étroit ou large d’une convention d’arbitrage dans un traité international d’investissement, une loi nationale portant sur les investissements étrangers ou un contrat d’investissement étranger détermine si un tribunal est compétent pour connaître d’une réclamation fondée sur le droit national, en vertu du principe de séparabilité. Deuxièmement, la référence directe ou la lacune d’une disposition juridictionnelle détermine si un tribunal est compétent pour connaître d’une question préalable fondée sur le droit national, en tant que question de droit nécessaire et accessoire qu’un tribunal doit traiter à titre préliminaire afin de résoudre la réclamation pertinente, en vertu du principe de la lex specialis.Compte tenu de ces considérations, les tribunaux et les rédacteurs de traités ne devraient pas s’appuyer sur les deux approches conventionnelles, mais devraient plutôt considérer toute stipulation au sein d’une convention d’arbitrage et des dispositions juridictionnelles concernant l’application du droit national comme fondement juridique d’une réclamation et d’une question préalable.