2012
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McGill Law Journal ; vol. 57 no. 4 (2012)
Copyright © ChristaRautenbach and Willemiendu Plessis, 2012
Christa Rautenbach et al., « African Customary Marriages in South Africa and the Intricacies of a Mixed Legal System: Judicial (In)novatio or Confusio? », McGill Law Journal / Revue de droit de McGill, ID : 10.7202/1013030ar
L’Afrique du Sud a un système de droit mixte, comprenant un héritage de lois européennes (venant essentiellement du droit romano-néerlandais, influencé ensuite par la common law anglaise) et des lois autochtones, ou droit coutumier. Ce mélange est évident lorsqu’on regarde les lois sud-africaines du mariage, qui peuvent être divisées en deux catégories : mariages ou unions civiles, et mariage coutumier africain. Depuis 1994, les développements de ces deux catégories de mariage ont été révolutionnaires. La jurisprudence se lit comme une chronique de situations factuelles jamais envisagées par le législateur, et le judiciaire doit faire preuve d’innovation pour résoudre les complications résultant d’un régime constitutionnel de droit mixte. Pour répondre aux défis posés par l’interaction, dans une seule sphère juridique, de deux systèmes de droit en apparence égaux, les tribunaux ont suivi plusieurs approches, incluant le positivisme juridique, l’application de principes de common law et, plus récemment, la notion de constitutionnalisme transformateur. Le principal objectif de cet article est de discuter des approches parfois innovantes ou encore déroutantes que suivent les tribunaux afin de régler les complications créées par un système de droit mixte, particulièrement dans le domaine du mariage entre Africains.