Is “Truthtelling” Decontextualized Online Still Reasonable? Restoring Context to Defamation Analysis in the Digital Age

Résumé En Fr

This paper proposes to re-orient cyber defamation analysis towards a Civilian approach, whose hallmark flexibility and adaptability lends itself particularly well to the digital age. Indeed, harnessing the ordinary rules of negligence, and—in principle—foregoing defences, the Civilian construction is chiefly interested in the contextual reasonableness of the impugned expression (rather than in its truth or falsity strictly speaking), in contradistinction to its somewhat categorical Common Law counterpart. It is therefore recommended that defamation law evolve towards a “negligence standard” in common law parlance. Plainly put, this would require the plaintiff to make a showing of the contextual unreasonableness of impugned speech, an analysis which subsumes truthfulness and obviates the need for defences, this comporting with constitutional imperatives.Moreover and compounding the importance of revisiting the matter, “in a world where boundaries are porous and shifting” — and data is global, a cyber-publication in one jurisdiction may be read and reposted anywhere in the world, thereby potentially causing reputational harm transcending traditional or national parameters. Therefore, enforcing rights flowing from conduct originating outside of Canada increasingly preoccupies our courts who are gradually fearful of losing the ability to enforce local norms and policy or rectify domestically felt harm originating elsewhere. This preoccupation with “judicial helplessness” in Internet cases is evidenced by the notably liberalized jurisdiction test in Goldhar and Black inter alia and by two landmark cyber jurisdiction oriented cases handed down by the Supreme Court of Canada in 2017 alone. It is therefore essential to at least summarily address the jurisdiction question—if we are to have a true contextual understanding of cyber defamation as recommended herein.

Cet article aborde une proposition visant à modifier l’orientation prise par le droit relatif à la cyberdiffamation actuellement en vigueur en Common law vers une approche qui s’apparente à celle de la tradition civiliste, dont la flexibilité et l’adaptabilité se prêtent particulièrement bien aux particularités de l’ère numérique. En effet, en s’appuyant sur les règles de droit commun se rapportant à la négligence et — en principe — sur les défenses qui s’y rapportent, l’approche civile s’intéresse principalement au caractère raisonnable et contextuel de l’expression potentiellement diffamatoire (plutôt qu’à sa vérité ou à sa fausseté à proprement parler), ce qui la distingue du caractère quelque peu catégorique de l’approche de Common law. Il est donc recommandé que le droit de la diffamation évolue vers un « standard de négligence » pour reprendre le langage de droit commun. Pour clarifier, cela obligerait un demandeur de démontrer le caractère déraisonnable tiré du contexte du discours contesté, une analyse qui présume la véracité et évite le besoin d’établir des moyens de défense, le tout conforme aux impératifs constitutionnels.De plus, il faut considérer qu’un une cyber-publication dans un pays peut être lue et re-publiée n’importe où dans le monde, causant ainsi potentiellement un préjudice à la réputation qui transcende les limites traditionnels ou nationaux. Ce faisant, il est d’autant plus important de reconsidérer ce domaine du droit à la lumière « d’un monde où les frontières sont poreuses et changeantes » — et où les données sont globalisée. Par conséquent, la mise en application des droits qui découleraient de faits ou gestes posés à l’extérieur du Canada préoccupe de plus en plus les tribunaux, qui craignent peu à peu de perdre leur capacité d’appliquer les normes et politiques locales ou de réparer localement des préjudices survenus d’ailleurs. Cette préoccupation relative à l’« impuissance judiciaire », qui tend à paraître lorsqu’il est question de décisions judiciaires relatives à l’internet, est illustrée par le test de compétence libéralisé des jugements Goldhar et Black, entre autres décisions, et par deux affaires historiques relatives à la cyber-juridiction, tranchées par la Cour suprême du Canada en 2017. Il est donc essentiel de traiter au moins de manière sommaire la question de la compétence — si nous voulons avoir une véritable compréhension contextuelle de la cyber diffamation comme le recommande le présent article.