2018
Ce document est lié à :
McGill Law Journal ; vol. 63 no. 3-4 (2018)
Copyright © JensDavidOhlin, 2018
Jens David Ohlin, « In Praise of Jus Cogens’ Conceptual Incoherence », McGill Law Journal / Revue de droit de McGill, ID : 10.7202/1066341ar
L’aspect le plus marquant du jus cogens est qu’il est un dérivé de la justice naturelle et qu’il constitue le contenu éthique minimal en droit international. Malgré que la justice naturelle ait été, à une certaine époque, considérée par la jurisprudence comme une approche acceptable et convaincante, son importance s’est depuis érodée au profit du droit positif. Toutefois, la qualité hiérarchique du jus cogens peut être mieux illustrée par l’entremise de certains éléments tirés du concept de la justice naturelle — et par sa référence explicite à un contenu moral — plutôt que tout autre aspect que l’on puisse trouver auprès du droit positif. Bien sûr, les avocats internationaux ont refusé véhémment de reconnaitre le naturalisme latent du jus cogens. Bien que regretté par les théoriciens juridiques, cet obscurantisme fut pourtant essentiel à la percée du jus cogens. Dans un monde parallèle où le jus cogens aurait été validement perçu comme un vestige de la justice naturelle, les avocats oeuvrant dans le droit international moderne ne l’auraient jamais accepté. Certains se lamenteront de l’échec de la reconnaissance de la justice naturelle comme fondement du jus cogens puisque ceci a freiné le développement de standards permettant d’identifier les différentes normes juridiques faisant partie du jus cogens. Toutefois, aucun aspect du jus cogens n’offre de critères clairs et convaincants. De plus, le manque de clarté de ses critères aurait été le prix à payer en échange de l’adoption généralisée des catégories juridiques. Au final, la notion voulant que le jus cogens soit cohérent avec le positivisme juridique du droit international fut une fiction bien utile, un « noble mensonge », qui a donné naissance à la version moderne des droits de l’Homme.