11 mai 2019
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Daniel Borrillo, « La différence des sexes est-elle une condition nécessaire à l'adoption? », HAL-SHS : études de genres, ID : 10670/1.1soa6l
L'istituto dell'adozione costituisce un esempio paradigmatico del rapporto tra la logica giuridica e la verità fattuale. Si tratta tuttavia di un caso tra tanti altri. La nozione di persona giuridica, la presunzione di paternità, i beni immobili per destinazione, la dichiarazione d'assenza costituiscono realtà giuridiche fondate su postulati che trovano la loro legittimità in una "convenzione sociale". La legge decide in tale senso perché ritiene che la distanza dalla realtà serva a qualcosa di più importante rispetto alla pura verità dei fatti : la pace delle famiglie, il trasferimento dei beni, l'equità, l'imputazione di una responsabilità, etc.. Il diritto può persino opporsi alla verità biologica e istituzionalizzare una "sana menzogna". È quanto si verifica nel caso dell'impedimento di instaurare un doppio legame di filiazione quando il bambino nasce da una relazione incestuosa o ancora nel caso di impossibilità di far sorgere un rapporto di filiazione in capo al terzo donatore di sperma quando una coppia ricorre alla procreazione medicalmente assistita. In altre parole, il diritto quale scienza normativa che si occupa degli oggetti dell'universo del dover essere non è condizionato dalle contingenze dell'universo dell'essere (le leggi della biologia, della fisica…). Il concetto giuridico di filiazione non coincide con la nozione biologica di riproduzione. In effetti, la distinzione tra procreazione e filiazione consente di tracciare una linea di demarcazione tra due situazioni che non si sovrappongono necessariamente. Nel caso di conflitto tra le due dimensioni, il diritto farà prevalere una delle due. Tra il fatto biologico della riproduzione e l'istituto giuridico della filiazione, è sempre quest'ultimo che determinerà la natura e la qualità del legame. La dimensione culturale cristallizzata nella norma giuridica non può coincidere con la materialità determinata dalla dimensione biologica, perché la funzione del diritto non è quella di recepire una realtà che si suppone debba prevalere sul diritto stesso. Il parto anonimo e l'adozione rappresentano, in questo senso, due esempi paradigmatici. Non è un vincolo naturale che fonda il legame tra l'adulto e il bambino ma una dichiarazione di volontà. Nel primo caso, una donna, malgrado la sua qualità di genitrice e nonostante il parto, non ha lo statuto di madre. Nel secondo caso, l'adottante diviene genitore pur essendo completamente estraneo alla gestazione del bambino. Questa indipendenza del diritto dal rapporto di fatto consente al primo di organizzare un regime familiare secondo una logica relativamente autonoma. Certamente, i fatti possono essere all'origine di un legame giuridico, ma è necessario ulteriormente che essi abbiano una rilevanza giuridica. In tal guisa, il possesso di stato e l'azione di dichiarazione giudiziale di paternità permettono di costituire un legame familiare e segnatamente, in caso di contestazione dello stato di figlio, tali modalità di costituire legami di parentela prevalgono su quelli anteriormente sorti sulla base di una dichiarazione.