Des critères d'application de la théorie des facilités essentielles dans le cadre de la politique de concurrence européenne

Résumé Fr En

La notion de facilité essentielle recouvre l’ensemble des installations (matérielles ou non), détenues par une entreprise dominante, qui s’avèrent non aisément reproductibles et dont l’accès est indispensable aux tiers pour exercer leur activité sur le marché. Initialement utilisée en matière d’accès aux infrastructures de réseaux, les autorités de la concurrence européennes l’ont peu à peu étendue aux droits de propriété intellectuelle (DPI) au travers des décisions Magill (1995), IMS (2004) et surtout Microsoft (2007). Ce recours, dans le dernier cas cité, a suscité une polémique entre les autorités de la concurrence européennes et américaines tenant aux risques de décisions infondées et à leurs conséquences potentielles sur les incitations à innover et à investir des firmes. Il s’agira dans le cadre de cet article de s’attacher aux critères d’activation de la théorie des facilités essentielles. Ceci nous conduira à nous interroger sur la nature des concepts juridiques caractérisés par un fort degré d’ambiguïté et de plasticité. Ces derniers peuvent à la fois être vecteurs d’insécurité juridique (manque de lisibilité de la règle et manque de prévisibilité quant aux résultats de son application) mais aussi être porteurs de potentialité d’action stratégique ou de marges de discrétion pour les acteurs de la réglementation.

The essential facilities doctrine (EFD) involves antitrust liability for a dominant firm, when an access refusal to one of its asset could exclude an actual or a potential competitor from the market. First used for network industries’ infrastructures, the EFD was progressively extended to intangible assets, as intellectual property rights, as Magill, IMS or Microsoft cases show it. The European practices sharply contrast with US Antitrust positions. Mandatory access decisions could induce significant adverse effects on investment incentives for both dominant firm and its competitors. In order to assess such risks, we analyzed in this paper the criteria used in the European competition case law. We highlight the potential consequences of their ambiguity and their subsequent plasticity. We consider that such characteristics could be both analyzed in terms of legal uncertainty, in terms of legal resources for corporate strategies or in terms of additional room for competition authorities’ discretional interventions