La protection des algorithmes par le secret des affaires : Entre risques de faux négatifs et risques de faux positifs

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La protection des algorithmes par des droits de propriété intellectuelle étant imparfaite, les entreprises dominantes de l’économie numérique recourent principalement au secret des affaires pour veiller à l’intégrité de leur actif essentiel. Non seulement l’algorithme est un élément central de leur avantage compétitif, mais sa transparence pourrait permettre à des tiers d’en fausser stratégiquement les résultats. Cependant, cette nécessaire opacité peut également faire le jeu de stratégies de manipulations algorithmiques émanant de l’opérateur dominant lui-même et servant de base à des abus d’éviction ou à des abus d’exploitation. D’arme nécessaire, le secret des affaires pourrait s’avérer une source de risques contentieux pour l’entreprise dominante. En effet, comment le juge de la concurrence peut-il faire la part des choses entre défense sur la base de l’efficience et manœuvres anticoncurrentielles ? Après avoir présenté dans une première partie quelques éléments d’économie du secret des affaires, nous nous attachons, en seconde partie, à l’illustration et à l’analyse de ce risque concurrentiel pour les plateformes dominantes de l’économie numérique.Codes JEL : K21, L41

The protection of algorithms by business secretsAs the protection of algorithms by intellectual property laws is imperfect, the dominant companies in the digital economy rely mainly on trade secrets to ensure the integrity of their essential assets. Not only are algorithms a crucial factor of their competitive advantage, but their transparency could allow third parties to strategically distort their results in a negative direction for the dominant platform. Such necessary opacity, however, can also lead the dominant platform themselves to strategically manipulate algorithms as a basis for exclusionary or exploitative abuses. Trade secrecy could evolve from a necessity to a source of litigation risk for the dominant company. Indeed, how can a competition law judge separate efficiency-based defence from anti-competitive practices? After first presenting some economic elements of trade secrecy, we then turn our attention in the second part to an illustration and analysis of this competitive risk for dominant online platforms.