La référence aux précédents externes à l’ordre de juridictions

Résumé Fr

Loin de la conception défendue traditionnellement selon laquelle le juge dit le droit existant préalablement, l'analyse des travaux préparatoires des arrêts démontre que l’office du juge relève plus de la construction et du choix que de la découverte. L’exemple de la référence aux précédents externes à l’ordre de juridictions par les auteurs des travaux préparatoires des arrêts de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat est significatif. La solution au problème de droit posé est choisie selon de multiples considérations dont fait pleinement partie la décision externe en tant que précédent pertinent, élément de comparaison et surtout du fait de la volonté clairement affichée des auteurs d’assurer une cohérence non seulement au sein de la jurisprudence interne mais également entre les différentes jurisprudences. Une démarche proche de celle adoptée par les juges du système de Common Law ressort des documents étudiés. Il est en tout cas possible d’affirmer que cette recherche d’unité entre les jurisprudences du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation tend à réduire la force de la fameuse summa divisio , la division majeure du droit français, et à rendre compte de la réalité du dialogue entre les juges judiciaires et administratifs.